OPERAZIONI DI CONCENTRAZIONE FRA IMPRESE

Alcune considerazioni di approfondimento sulle concentrazioni fra imprese (Fonte AGCM)

 

A. OPERAZIONI DI CONCENTRAZIONE FRA IMPRESE

Ai sensi dell’articolo 5 della legge, per operazione di concentrazione deve intendersi qualsiasi operazione che comporti una modifica strutturale delle imprese partecipanti, che consegua alla fusione di imprese, all’acquisizione del controllo dell’insieme o di parti di un’impresa, ovvero alla costituzione di un’impresa comune.

 

1.        Tipologia di operazioni

a)        Fusione di due o più imprese (articolo 5, comma 1, lettera a)

La fusione fra due o più imprese realizza un’operazione di concentrazione sia quando più imprese si fondono in una nuova impresa (fusione in senso stretto), sia quando un’impresa incorpora una o più imprese (fusione per incorporazione).

Questa operazione, per quanto riguarda le società, è prevista e disciplinata dagli articoli 2501 e seguenti del codice civile.

 

b)        Acquisizione del controllo dell’insieme o di parti di una o più imprese (articolo 5, comma 1, lettera b)

Il controllo di un’impresa, oggetto di acquisizione, è definito dall’articolo 7 della legge. L’Autorità ritiene che si abbia un’acquisizione del controllo in presenza di ogni operazione che determini una situazione in cui uno o più soggetti hanno la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’insieme o parti di una o più imprese. L’acquisizione del controllo non è legata a parametri formali e ricomprende tutte le fattispecie attraverso cui si realizza, in virtù di diritti, contratti o altri mezzi, la possibilità di esercitare tale influenza determinante sulla politica commerciale di un’impresa.

Nella sua prassi l’Autorità ha riscontrato come la possibilità di esercitare un’influenza determinante sulle attività di un impresa possa conseguire ad atti di diversa portata (ad esempio, la stipulazione di un contratto di affitto, la sottoscrizione di un patto di sindacato, altri patti parasociali).

Le relazioni di controllo rilevano tanto nell’ipotesi in cui il controllo è diretto, quanto nei casi in cui il controllo è indiretto, quando cioè la relazione non collega immediatamente i due soggetti, ma si realizza per il tramite di rapporti intercorrenti fra più soggetti.

Il controllo può essere esclusivo o congiunto. Questo secondo caso si verifica quando, in base alle partecipazioni detenute o ad altri accordi, due o più imprese hanno ciascuna la possibilità di esercitare un’influenza determinante su un’altra impresa. In particolare, il controllo esercitato da ciascun soggetto può manifestarsi anche nella semplice possibilità di impedire l’adozione di decisioni che influiscano in maniera determinante sull’attività commerciale dell’impresa controllata, anche attraverso l’esercizio di un diritto di veto.

L’Autorità ritiene che si abbia un’operazione di concentrazione in presenza di modifiche sostanziali dei rapporti di controllo, quali, ad esempio, il passaggio da controllo congiunto a controllo esclusivo.

 

c)        Costituzione di un’impresa comune attraverso una nuova società (articolo 5, comma 1, lettera c)

Configura un’operazione di concentrazione la costituzione, da parte di due o più imprese, di una nuova impresa controllata congiuntamente dalle fondatrici, qualora essa non abbia carattere cooperativo.

 

 

2.        Operazioni che non realizzano una concentrazione

a)        Acquisizione di partecipazioni a fini meramente finanziari (articolo 5, comma 2)

Le acquisizioni realizzate da banche o istituti finanziari, in sede di costituzione o di aumento di capitale di imprese, al solo fine della loro rivendita, non configurano un’operazione di concentrazione. A tal fine, occorre tuttavia che le imprese acquirenti non esercitino i diritti di voto inerenti le partecipazioni stesse e cedano le predette partecipazioni entro un termine massimo di 24 mesi.

 

b)        Imprese comuni cooperative (articolo 5, comma 3)

Le operazioni che danno luogo ad un’impresa comune (supra articolo 5, comma 1, lettere b) e c)) possono presentare una finalità o un effetto di coordinamento del comportamento concorrenziale delle imprese fondatrici. Ove, in particolare, tale coordinamento abbia carattere prevalente rispetto agli effetti sulla struttura delle imprese, l’operazione dovrà essere valutata nel quadro dell’articolo 2 della legge.

In considerazione della natura dell’attività svolta dall’impresa comune, non si considera concentrazione l’operazione che dia luogo ad un’impresa comune che non svolga le funzioni di un’entità economica autonoma.

L’Autorità, al fine di valutare la natura cooperativa o concentrativa dell’operazione, utilizza, in generale, i criteri contenuti nella comunicazione della Commissione delle Comunità europee 94/C 385/01 (distinzione tra imprese comuni aventi natura di concentrazione e di cooperazione)[Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee n. C 385 del 31 dicembre 1994 [Sostituita dalla comunicazione della Commissione 98/C 66/01 (nozione di imprese comuni che esercitano tutte le funzioni di un’entità economica autonoma), pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee n. C66 del 2 marzo 1998, ndr].]

 

Conversione della comunicazione

Nel caso in cui venga effettuata la notificazione di un’impresa comune, le parti possono chiedere espressamente che essa, nel caso in cui l’Autorità ritenga che non costituisca una concentrazione, sia valutata ai sensi dell’articolo 13 della legge n. 287/90.

 

c)        Operazioni intragruppo

Sono considerate intragruppo le operazioni che intercorrono tra imprese non indipendenti:

1) fra un soggetto e una o più società da esso partecipate, direttamente o indirettamente, in misura pari alla maggioranza assoluta del capitale sociale, ovvero corrispondente alla maggioranza assoluta dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;

2) fra società che sono partecipate, direttamente o indirettamente, da un medesimo soggetto, in misura pari alla maggioranza assoluta del capitale sociale, ovvero corrispondente alla maggioranza assoluta dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria.

Tali operazioni realizzano comunque una concentrazione e devono essere comunicate qualora, in ragione di disposizioni normative o statutarie, di deliberazioni societarie, ovvero per il carattere esclusivamente finanziario della partecipazione, non sussista, con riguardo alle ipotesi sub 1) e 2), un rapporto di dipendenza tra i soggetti interessati.

 

d)        Società che non esercitano attività economica

Non configurano una concentrazione le operazioni di acquisizione e di fusione per incorporazione di società che non esercitano attività economica né detengono il controllo diretto o indiretto di altra impresa – come nel caso in cui il patrimonio sia costituito solo da proprietà immobiliari ed esse non svolgono alcuna attività economica diversa dalla semplice gestione della proprietà, purché l’acquisizione non venga effettuata da imprese che operano nel mercato immobiliare.

Non rientrano, comunque, nell’ipotesi di cui al capoverso precedente le operazioni di acquisizione e di fusione per incorporazione che riguardano imprese titolari di licenze, autorizzazioni, concessioni o altri titoli legittimanti che consentano l’esercizio di attività economiche, o imprese che detengono il controllo diretto o indiretto di altra impresa titolare di tali titoli legittimanti.

Non si realizza una concentrazione nel caso in cui l’operazione consista nell’acquisizione della sola licenza commerciale, laddove non sia impedita al cedente la continuazione dell’attività di impresa oggetto della licenza commerciale ceduta, neppure in base a disposizioni di natura pattizia o disposizioni adottate da enti locali [Cfr. Consiglio di Stato, VI, 31 marzo 2009, n. 1894, Lidl Italia/Rami di azienda, che ha avuto a riferimento operazioni consistenti nella mera cessione di licenze commerciali per “esercizi di vicinato”. Ai sensi del Decreto Legislativo n. 114/98, art. 4, co. 1, lettera d) , per “esercizi di vicinato” si intendono “quelli aventi superficie di vendita non superiore a 150 mq. nei comuni con popolazione residente inferiore a 10.000 abitanti e a 250 mq. nei comuni con popolazione residente superiore a 10.000 abitanti”.].

Non si realizza altresì una concentrazione nel caso in cui l’operazione di acquisizione è realizzata da soggetti, persone fisiche o giuridiche, che non esercitano attività economica e che non si trovano in posizione di controllo di almeno un’altra impresa.

 

 

3.        Operazioni che non devono essere comunicate

Operazioni prive di effetti economici sui mercati italiani

L’Autorità ritiene che non debbano essere comunicate le operazioni di acquisizione o di fusione per incorporazione di imprese di nazionalità estera che risultino prive, direttamente o attraverso imprese controllate, di fatturato in Italia al momento dell’acquisizione e nei tre anni precedenti. Tali operazioni devono comunque essere comunicate qualora a seguito della concentrazione l’impresa inizierà a realizzare un fatturato in Italia.

Le costituzioni di imprese comuni e le fusioni in cui almeno una delle parti dell’operazione è di nazionalità estera non devono essere comunicate se la parte estera risulta priva di fatturato in Italia al momento dell’operazione e nei tre anni precedenti. Tali operazioni devono comunque essere comunicate qualora a seguito della concentrazione l’impresa che ne risulta svolgerà attività economica sul mercato italiano.

Fonte AGCM

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